.

새로운 판례 소개 및 해설서(12차)

도시정비법 제76조 제1항 제7호 라목(1+1 공급)에 규정된 ‘종전 주택의 주거전용면적’을 산정함에 있어서 무허가건축물 내지 사실상 주거용으로 사용되고 있는 부분의 면적은 포함되지 않는다(서울행정법원 2022구합88484 판결)

서울행정법원 2024. 4. 18. 선고 2022구합88484 판결 (관리처분계획 총회결의무효확인)

【판시사항】

도시정비법 제76조 제1항 제7호 라목(1+1 공급)에 규정된 ‘종전 주택의 주거전용면적’을 산정함에 있어서 무허가건축물 내지 사실상 주거용으로 사용되고 있는 부분의 면적은 포함되지 않는다

【판결요지】

1) 구 도시 및 주거환경정비법(2023. 6. 9. 법률 제19430호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제76조 제1항 제6호는 “1세대 또는 1명이 하나 이상의 주택 또는 토지를 소유한 경우 1주택을 공급하고, 같은 세대에 속하지 아니하는 2명 이상이 1 주택 또는 1토지를 공유한 경우에는 1주택만 공급한다”고 규정하고 있고, 같은 항 제7호 라목은 “제6호에도 불구하고 제74조 제1항 제5호에 따른 가격의 범위 또는 종전 주택의 주거전용면적의 범위에서 2주택을 공급할 수 있고, 이 중 1주택은 주거전용면적을 60제곱미터 이하로 한다”고 규정하고 있다.

또한 구 도시정비법 제74조 제4항은 ‘제1항에 따른 관리처분계획의 내용, 관리처분의 방법 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다’고 규정하고 있고, 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2022. 12. 9. 대통령령 제33046호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법 시행령’이라 한다) 제63조 제1항은 “재개발사업의 경우 법 제74조 제4항에 따른 관리처분은 다음 각 호의 방법에 따른다”고 규정하면서 그 제3호에서 ‘정비구역의 토지등소유자에게 분양할 것. 다만, 공동주택을 분양하는 경우 시ㆍ도조례로 정하는 금액ㆍ규모ㆍ취득 시기 또는 유형에 대한 기준에 부합하지 아니하는 토지등소유자는 시ㆍ도조례로 정하는 바에 따라 분양대상에서 제외할 수 있다’고 규정하고 있다. 그 위임에 따른 구 서울특별시 도시 및 주거환경정비 조례(2022. 10. 17. 서울특별시조례 제8468호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘서울시 도시정비 조례’라 한다) 제34조는 “법 제74조 제1항에 따른 정비사업의 관리처분계획은 다음 각 호의 기준에 적합하게 수립하여야 한다”고 규정하면서 그 제3호에서 “종전 건축물의 소유면적은 관리처분계획기준일 현재 소유건축물별 건축물대장을 기준으로 하되, 법령에 위반하여 건축된 부분의 면적은 제외한다. 다만, 정관 등이 따로 정하는 경우에는 재산세과세대장 또는 측량성과를 기준으로 할 수 있다”고 규정하고, 제36조 제1항 제1호는 ‘종전의 건축물 중 주택을 소유한 자’를 도시정비법 시행령 제63조 제1항 제3호에 따라 재개발사업으로 건립되는 공동주택의 분양대상자로 규정하고 있으며, 위 ‘관리처분계획기준일’은 구 도시정비법 제72조 제1항 제3호에 따른 분양신청기간의 종료일을 말한다(서울시 도시정비 조례 제2조 제3호).

2) 무허가건축물은 원칙적으로 관계 법령에 의하여 철거되어야 할 것인데도 그 소유자에게 조합원 자격을 부여하여 결과적으로 재개발사업의 시행으로 인한 이익을 향유하게 하는 것은 위법행위를 한 자가 이익을 받는 결과가 되어 허용될 수 없는 점, 재개발사업의 원활한 시행을 위하여는 정비구역 안의 무분별한 무허가주택의 난립을 규제할 현실적 필요성이 적지 않은 점, 무허가건축물의 소유자를 당연히 구 도시정비법 제2조 제9호 (가)목에서 정하는 토지등소유자로 해석한다면, 다른 사람의 토지 위에 무단으로 무허가건축물을 축조한 다수의 소유자들이 조합설립추진위원회 및 재개발조합을 결성하여 그 토지소유자를 재개발사업에 강제로 편입시킴으로써 적법한 토지소유자의 재산권을 침해할 우려가 있는 점 등 여러 사정을 고려하여 볼 때, 구 도시정비법에 의하여 소유자에게 조합원의 자격이 부여되는 건축물이라 함은 원칙적으로 적법한 건축물을 의미하고 무허가건축물은 이에 포함되지 않는다고 보아야 할 것이고, 다만 이와 같은 법리에 의하여 토지등소유자의 적법한 동의 등을 거쳐 설립된 재개발조합이 각자의 사정 내지는 필요에 따라 일정한 범위 내에서 무허가건축물 소유자에게 조합원 자격을 부여하도록 정관으로 정하는 경우에 비로소 그 예외가 인정될 수 있을 뿐이다 (대법원 2012. 12. 13. 선고 2011두21218 판결 참조).

3) 증거들에 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 무허가건축물은 그 중 어느 부분이 사실상 주거용으로 사용되었는지 여부와 관계없이 구 도시정비법 제76조 제1항 제7호 라목, 피고의 정관 제46조 제4호 단서에 규정된 ‘종전 주택의 주거전용면적의 범위’를 판단함에 있어 그 연면적 전체를 판단 대상으로 삼을 수 없다고 봄이 타당하다.

가) 다수의 이해관계인들이 존재하는 정비사업에 있어서는 외부에 공시되는 객관적이고 명확한 기준에 의해 권리관계를 일률적으로 처리할 필요가 있으므로, 건축물대장과 등기부등본 등 공부에 의해서 확인된 부분에 한해 종전 주택의 주거전용면적의 범위에 포함된다고 봄이 타당하다. 정비사업조합으로 하여금 토지등소유자가 건축물의 특정 부분을 사실상 주거용으로 사용하였는지 여부 및 그 사용시기 등에 관하여 확인하도록 요구하는 것은 관리처분계획을 둘러싼 다수당사자의 법률관계에 심각한 불안을 초래할 우려가 있기 때문이다.

그런데 무허가건물은 건축물대장과 등기부등본 등 공부가 존재하지 않아 주거전용면적을 확인할 수 없고, 무허가건물 확인원이 존재하더라도 이와 달리 볼 수 없다.

나) 서울시 도시정비 조례 제36조 제1항 제1호에서 ‘주거용으로 사용하고 있는 특정무허가건축물 중 조합의 정관등에서 정한 건축물’을 소유한 자를 분양대상자로 포함시킨 이유는 정비사업이 시행됨에 따라 삶의 터전을 상실할 우려가 있는 무허가건축물 소유자의 주거권을 보장하는데 취지가 있는 것으로 볼 수 있고, 이러한 취지와 관련이 없는 경우에 대해서까지 위 규정을 확대하여 적용할 것은 아니다. 즉, 서울시 도시정비 조례 제36조 제1항 제1호가 이 사건에 적용되어 주거용으로 사용되고 있는 특정무허가건축물의 소유자가 분양대상자로 인정된다고 하여 토지등소유자에게 예외적으로 2주택을 공급하는 데 기준이 되는 ‘주거전용면적’을 산정함에 있어서도 무허가건축물 내지 사실상 주거용으로 사용되고 있는 부분의 면적을 포함해야 한다는 결론이 도출되지는 않는다.

다) 피고의 정관 제46조 제2호는 “종전 건축물의 소유면적은 관리처분계획 기준일 현재 소유 건축물별 건축물대장을 기준으로 한다. 다만, 건축물 관리대장에 등재되어 있지 아니한 종전 건축물에 대하여는 재산세 과세대장 또는 측량성과를 기준으로 할 수 있다. 이 경우 위법하게 건축된 면적(무허가건축물의 경우에는 기존 무허가건축물에 추가된 면적을 말한다)은 제외한다”고 규정하고 있다.

위 정관 규정은 기존 무허가건축물에 추가된 면적을 제외하는 등 관리처분계획의 수립 기준이 되는 ‘종전 건축물의 소유면적’에 관한 규정으로, 그 문언에 비추어 볼 때 구 도시정비법 제74조 제1항 제5호에서 정한 종전 건축물의 가격 산정을 위해 건축물 관리대장이 존재하지 않는 무허가건축물에 대해서는 재산세 과세대장, 측량성과를 기준으로 한다는 것으로 보일 뿐이고, 목적, 기능 등에 비추어 재산세 과세대장이나 측량성과가 그대로 ‘주거전용면적’ 산정의 기준이 된다고 볼 근거가 부족하다.

라) 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 무허가건축물의 소유자에게 그 건축물 내지 사실상 주거용으로 사용되고 있는 부분의 면적까지 ‘주거전용면적’에 포함된다고 보아 2주택을 부여할 사정 내지 필요가 있었다고 인정할 증거도 없다.

---------------------------------------------------

도시정비법 제72조 제6항(재당첨 제한 규정)에서 5년 내 분양신청을 할 수 없는 제한을 받도록 규정한 ‘분양대상자와 같은 세대에 속한 자’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 공부상 기재되어 있는 주민등록표에 따라 판단하는 것이 타당하다 (서울 용산구 재개발조합) (서울고등법원 2023누42463 판결)

서울고등법원 2024. 4. 19. 선고 2023누42463 판결 (관리처분총회결의 무효확인)

【판시사항】

[1] 도시정비법 제72조 제6항(재당첨 제한 규정)에서 5년 내 분양신청을 할 수 없는 제한을 받도록 규정한 ‘분양대상자와 같은 세대에 속한 자’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 객관성, 명확성과 법적 안정성 도모라는 측면에서 공부상 기재되어 있는 주민등록표에 따라 판단하는 것이 타당하다

[2] 관리처분계획에 관하여 관할 행정청의 인가·고시가 있게 되면 그 관리처분계획안에 대한 총회결의 부분만을 따로 떼어내 그 효력을 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 허용되지 아니한다

【판결요지】

[1] 도시 및 주거환경정비법(이하 ’도시정비법‘이라 한다) 제72조 제6항 본문에서 5년 내 분양신청을 할 수 없는 제한을 받도록 규정한 ‘분양대상자 및 그 세대에 속한 자’ 중 “세대”의 의미에 관하여는 도시정비법에서 별도로 일반적 정의 규정을 두고 있지는 않다. 그러나 G아파트 주택재건축정비사업의 관리처분계획인가일 당시 주민등록표상 원고가 F의 세대원으로 등재되어 있었던 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 인정사실과 앞서 든 증거 및 제반 법령의 내용 및 각 법의 목적 등에 비추어 알 수 있는 다음 각 사정을 종합하여 보면, 원고는 위 주민등록표에 기재된 내용대로 F과 같은 세대에 속한 사람으로서 G아파트 주택재건축정비사업의 관리처분계획인가일인 2018. 7. 5. 이후 5년 이내에 투기과열지구에서 분양신청을 할 수 없는 제한을 받는다고 봄이 타당하다.

➀ 통상적으로 ‘세대’란 ‘동일한 주거에서 생계를 같이하는 직계존비속(그 배우자 포함) 및 형제자매’를 의미한다. 주민등록법은 지방자치단체의 주민을 등록하게 함으로써 주민의 거주관계 등 인구의 동태를 항상 명확하게 파악하여 주민생활의 편익을 증진시키고 행정사무를 적정하게 처리하도록 하는 것을 목적으로 하는 법률로서, 주민의 등록 또는 그 등록사항의 정정 또는 말소는 주민의 신고에 따라 하는 것을 원칙으로 삼고 있다(주민등록법 제8조).

② 이 사건 사업과 같은 주택재개발정비사업은 도시환경 개선 및 주거생활 수준의 향상이라는 공익적 목적 하에 다수의 조합원들로 구성된 조합이 시행하는 사업이므로, 조합원의 권리의무관계 등 단체법적 법률관계를 규율함에 있어서는 기본적으로 객관성, 명확성과 안정성이 중시되어야 한다. 따라서 도시정비법 제72조 제6항에 따라 ‘투기과열지구의 정비사업에서 관리처분계획에 따른 분양대상자와 같은 세대에 속한 자’ 에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서도 특별한 사정이 없는 한 객관성, 명확성과 법적 안정성 도모라는 측면에서 공부상 기재되어 있는 주민등록표에 따라 판단하는 것이 타당하다.

③ 그런데 원고는 2004년 출국한 이후 외국에서 대부분 생활하면서 2013. 11. 14. 미국 영주권을 취득한 후로도 주민등록법 제19조에 따른 국외이주신고 또는 해외이주법 제6조에 따른 해외이주신고를 하지도 않았다. 원고는 구 주민등록법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24425호로 개정된 것) 제26조 제6항에 따라 원고에 대하여 ‘현지이주말소’로 주민등록이 직권 말소되었어야 함에도 행정청의 잘못된 업무처리로 F의 주민등록표에 원고가 세대원인 것처럼 잘못된 사실관계가 기재되어 있다고 주장하나, 구 해외이주법(2016. 12. 20. 법률 제14406호로 개정된 것, 2017. 12. 21. 시행) 제6조는 현지이주를 한 사람의 경우도 대통령령으로 정하는 바에 따라 외교부장관에게 신고하도록 개정되었고, 그 부칙<제14406호, 2016. 12. 20.> 제2조에서 위 개정 규정은 위 법 시행 전에 현지이주를 한 사람에게도 적용되어야 한다고 정하고 있는바, 원고가 위 규정들에서 정한 바에 따라 외교부장관에게 신고하였다고 볼 만한 자료가 없는 이 사건에서, 원고의 기존 주민등록 기재가 그대로 유지되고 있었던 데에 어떠한 위법이 있었다고 할 수 없다. 오히려 원고 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 이 사건 주택의 등기사항전부증명서상 원고의 주소지는 위 주민등록상 주소지와 동일하고, 원고 명의로 제출된 이 사건 사업에 관한 분양신청서상에도 원고가 F의 세대원으로 등재되어 있는 주민등록등본이 첨부되었으며, 원고의 주소지 또한 위 주민등록상의 주소지가 수기로 기재되어 있다.

➃ 한편 원고는 2004년 이래 주로 외국에서 생활하면서 국내에서 머무는 기간이 길지 않았던 것으로 보이고, 2022. 6. 24. 대한민국 국적을 상실하기는 하였다. 그러나 이 사건 사업에 관한 분양신청 당시는 물론 원고가 피고로부터 소명자료 제출을 요구받고서 국적 상실 신고를 하기 이전까지 원고의 대한민국 국적이 유지되고 있었던 이상, 사후적으로 원고가 국적을 상실하였다는 사정이 이 사건에서 원고가 F의 세대원인지 여부를 판단하는 데 있어 영향을 준다고 볼 수 없다. 앞서 본 바와 같은 이 사건 주택에 관한 등기사항전부증명서상 원고의 주소지나 원고의 분양신청서상 주소 기재(원고가 당심 변론종결 이후에 제출한 참고자료에 의하면 원고의 2019년 종합소득세 과세표준확정신고서 및 증여세 과세표준신고서에도 위와 동일한 주소가 기재되어 있다) 등에 비추어, 원고가 미국과 대한민국을 오가며 국내에서 머무는 기간이 상대적으로 적었다는 사정이 F과 독립된 세대를 구성할 정도라고 보기 어렵다.

[2] 도시정비법에 기초하여 주택재개발정비사업조합이 수립한 사업시행계획이나 관리처분계획에 관하여 관할 행정청의 인가·고시가 있게 되면 이제는 사업시행계획 또는 관리처분계획이 행정처분으로서의 효력을 갖게 되므로, 사업시행계획 또는 관리처분계획에 관한 조합 총회결의의 하자를 이유로 그 효력을 다투려면 재개발조합을 상대로 항고소송의 방법으로 사업시행계획 또는 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하고, 이와 별도로 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나에 불과한 총회결의 부분만을 따로 떼어내 그 효력을 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 허용되지 아니한다(대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2008다93001 판결 등 참조). 이러한 법리를 이 사건에 적용하면, 원고를 현금청산대상자로 분류하는 내용이 포함된 관리처분계획(안)에 관하여 이루어진

이 사건 결의는 그에 관하여 서울특별시 용산구청장의 관리처분계획인가까지 이루어진 이상,별도로 위 결의의 무효확인을 구할 소의 이익이 있다고 볼 수 없다.

---------------------------------------------------

1주택을 공유하고 있는 3인의 공유자 중 2인이 그 주택과 별개의 원인으로 각 단독 분양신청권이 인정되면, 그 주택의 나머지 1인의 공유자가 그 주택의 소유로 인한 단독 분양대상자가 되는지 (서울 구로구 재개발조합) (서울고등법원 2023누42012 판결)

서울고등법원 2024. 4. 19. 선고 2023누42012 판결 (관리처분계획취소)

【판시사항】

1주택을 공유하고 있는 3인의 공유자 중 2인이 그 주택과 별개의 원인으로 각 단독 분양신청권이 인정되면, 그 주택의 나머지 1인의 공유자가 그 주택의 소유로 인한 단독 분양대상자가 되는지(소극)

【판결요지】

(1) 원칙적으로 1주택 또는 1필지의 토지를 공유하고 있는 경우에는 1명의 분양대상자에 해당하나, 예외적으로 ➀ 공유로 소유한 토지의 지분이 총면적 90㎡ 이상이거나 ② 공유자의 권리가액이 분양용 최소규모 공동주택 1가구의 추산액 이상인 경우에는 별도로 1명의 분양대상자에 해당한다{서울특별시 도시 및 주거환경정비 조례(이하 ‘서울시 도시정비 조례’라 한다) 제36조 제2항 제3호}. 원고의 이 사건 각 토지 지분은 총면적 60.32㎡에 불과하여 서울시 도시정비 조례에서 정한 최소 면적 기준 90㎡에 미치지 못하고, 원고 소유 종전자산의 권리가액은 208,479,895원에 불과하여 피고의 분양용 최소규모 공동주택 1가구 추산액 438,700,000원에 미치지 못한다. 따라서 원고는 서울시 도시정비 조례 제36조 제2항 제3호 단서에 의한 단독 분양대상자에 해당하지 않는다.

(2) 원고는, 이 사건 건물의 공유자인 D과 E가 각기 이 사건 사업구역 내 90㎡ 이상의 토지를 소유하고 있어 이 사건 건물과 별개로 단독 분양신청권이 인정되므로, 이 사건 건물에 남아 있는 유일한 공유자인 원고가 이 사건 건물의 소유로 인한 단독 분양대상자가 된다는 취지로 주장한다. 그러나 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 원고가 이 사건 건물의 소유로 인한 단독 분양대상자가 된다고 볼 수 없다.

(가) 앞서 본 바와 같이 원고에게 서울시 도시정비 조례 제36조 제2항 제3호 단서에 의한 단독으로 분양받을 지위가 인정되지 않고, 피고가 공급할 주택 ‘지분’을 분양받을 지위만이 인정될 뿐이다.

(나) 원고의 분양받을 지위가 이 사건 건물의 다른 공유자인 D과 E의 분양받을 지위에 관한 우연한 사정(이 사건 사업지구 내 90㎡ 이상의 토지를 소유)에 의하여 영향을 받는다고 볼 수 없다.

(다) 일반적으로 예외 규정은 엄격하게 해석하여야 하고, 예외 규정의 해석이 명확하지 않은 경우에는 원칙으로 돌아가야 하며, 예외 규정을 확장해석해서는 안 된다(대법원 2020. 5. 28. 선고 2017두73693 판결 등 참조). 구 도시정비법령 및 서울시 도시정비 조례에 의하면, 원칙적으로 토지 또는 건물의 공유자에게는 지분을 분양받을 지위만을 인정할 수 있고, 예외적으로 서울시 도시정비 조례 제36조 제2항 제3호 단서에 해당할 경우에만 단독 분양대상자의 지위가 인정된다. 예외 규정에 해당하지 않는데도 이를 확장하여 적용할 수는 없다.

(3) 따라서 원고의 단독 분양대상자로서의 지위 내지 단독 분양신청권이 침해되었다고 볼 수 없다.

(4) 앞서 본 바와 같이 원고에게는 피고가 공급할 주택 ‘지분’을 분양받을 지위만이 인정되기에, D의 단독으로 분양받을 지위가 침해되어 원고와 D을 공동 분양대상자로 정한 이 사건 관리처분계획이 일부 취소된다고 하더라도 그로 인하여 원고에게 단독으로 분양받을 지위가 인정되는 것이 아니므로, D의 단독으로 분양받을 지위의 침해 여부는 원고의 지위에 아무런 영향이 없다. 따라서 원고에게는 D의 단독으로 분양받을 지위의 침해를 이유로 이 사건 관리처분계획의 일부 무효 확인 또는 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 볼 수 없다.

게다가 원고와 D은 각기 1주택의 분양신청을 하였다가, 피고로부터 원고는 단독 분양대상자에 해당하지 않아 공동 분양신청을 해야 분양대상자의 지위가 유지될 것이라는 안내를 받고 공동 분양신청서를 제출하였다. 원고와 D의 신청취지는 주위적으로 각각의 단독 분양을 구하되, 원고의 단독 분양이 인정되지 않을 경우 예비적으로 원고와 D의 공동 분양을 구한 것으로 해석된다. 원고에게 단독으로 분양받을 지위가 인정되지 않는 것은 앞서 본 바와 같고, 피고는 원고의 단독 분양신청권이 인정되지 않는다는 이유로 원고와 D을 공동 분양대상자로 처리하였다. 피고의 처리는 원고와 D의 신청취지에 부합한 것이므로, 이로 인하여 D의 단독으로 분양받을 지위가 침해되었다고 보기도 어렵다. D이 자신의 단독으로 분양받을 지위가 침해되었다는 이유로 이 사건 관리처분계획의 해당 부분을 다투고 있는 것도 아니다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

---------------------------------------------------

민법 제673조에 의한 도급계약의 임의해제 여부와 손해배상책임의 범위 (수원시 팔달구 재건축조합) (수원지방법원 2022가합23490 판결)

수원지방법원 2024. 4. 24. 선고 2022가합23490 판결 (손해배상 등 청구의 소)

【판시사항】

[1] 민법 제673조에 의한 도급계약의 임의해제 여부와 손해배상책임의 범위

[2] 연대보증 조합임원의 책임

【판결요지】

[1] 민법 제673조에 의한 도급계약의 임의해제 여부와 손해배상책임의 범위

1) 민법 제673조에 따른 도급계약의 임의해제 여부

도급인은 별다른 해제사유가 없는 경우에도 민법 제673조에 따라 수급인의 손해를 배상하고 계약을 일방적으로 해제할 수 있는바, '가계약'의 형식을 취하고 있는 이 사건 공사도급계약에 위 민법규정이 적용될 수 있는지 여부에 관하여 먼저 본다(아래에서 보는 바와 같이, 피고 조합은 이 사건 공사도급계약이 '가계약'이어서 민법 제673조가 적용되지 아니한다는 이유로 위 조항에 따른 도급인의 손해배상책임을 다투고 있다).

증거, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사실 또는 사정, 즉 ① 이 사건 공사도급계약은 그 표제만 '(가)계약'으로 되어 있을 뿐 본계약 체결절차, 체결시점 등에 관하여 아무런 규정이 없고[다만 일부 협의가 되지 않은 사항에 대하여는 '본계약 협의시까지 유보'한다는 조항(7조 1항 및 5항, 15조 8항, 21조 3항, 23조, 40조 등)을 두고 있다], 해제사유도 엄격히 제한되어 있는 점, ② 사업의 내용으로 건축 연면적 약 168,165㎡에 총 1,320세대, 지하 3층~지상 30층 규모의 공동주택 12개동 및 부대복리시설로 정하고 있고, 계약금액을 1평(3.3058㎡)당 4,130,000원(부가가치세 별도)을 곱한 금액으로, 공사기간을 실착공일로부터 33개월로 정하고 있으므로, 도급계약에 필요한 구성요소를 갖추고 있는 것으로 보이는 점, ③ 일부 조항들(7조 1항 및 5항, 15조 8항, 21조 3항, 23조, 40조 등)의 경우 '본계약 협의시 까지 유보한다'라는 기재가 있기는 하나, 세부사항에서 차이가 있는 것에 불과한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 공사도급계약은 그 명칭에도 불구하고 도급계약으로서 민법 제673조의 적용을 받는다고 봄이 타당하다.

2) 손해배상책임의 범위

피고 조합은 2022. 7. 25. 원고에게 이 사건 공사도급계약을 약정 해지·해제 및 민법 제673조에 따라 임의 해지·해제한다는 취지의 내용증명우편을 발송한 사실, 그 무렵 위 내용증명우편이 원고에게 도달하였으므로, 이 사건 공사도급계약은 위 2022. 7. 25.경 피고 조합에 의하여 민법 제673조에 따라 해제되었는바, 피고 조합은 원고에게 원고가 이미 지출한 비용과 일을 완성하였더라면 얻었을 이익을 합한 금액을 전부 배상할 의무를 부담한다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다37296, 37302 판결등 참조).

가) 수주홍보대행용역비 682,000,000원

갑 제15, 21, 22호증의 각 기재에 의하면, 원고는 2017. 2.경 주식회사 N(이하에서는 '주식회사' 기재를 생략한다)와 이 사건 사업 수주를 위한 홍보업무 수행을 위하여 용역대금 110,000,000원(부가세 포함, 이하 같다)으로 하는 수주홍보대행계약을 체결한 후 2017. 3. 21., 같은 달 4. 14.에 걸쳐 총 110,000,000원을 지급한 사실, 원고는 2017. 2.경 O와 이 사건 사업 수주를 위한 전략수립, 관련 정보 제공 등의 업무 수행을 위하여 용역대금 572,000,000원으로 하는 수주용역계약을 체결한 뒤 2017. 3. 21., 같은 달 4. 14.에 걸쳐 위 용역대금 총 572,000,000원을 지급한 사실은 인정된다.

그러나 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정, 즉 ① N 및 O가 위 각 용역계약을 통해 수행한 업무는 '홍보활동 또는 전략 수립 등'에 관한 것으로서 기본적으로는 원고가 시공자로 선정되기 위하여 필요한 업무이므로, 원고로서는 이 사건 사업의 시공사로 선정되지 못한다고 하더라도 위 비용을 지출하였을 것으로 보이는 점, ② 이 사건 계약 체결 이전에 이미 그 지출원인이 발생하여 있었던 점, ③ 결국 원고와 피고 조합 사이에 이 사건 공사도급계약이 체결되기는 하였으나, 위 입찰 단계에서는 원고에게 이 사건 공사도급계약 체결에 관한 확고한 신뢰가 부여되었다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 위 각 비용이 이 사건 공사도급계약에 따라 지출된 비용이라고 보기 어려우므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

나) 총회비용 129,800,000원

갑 제14호증의3, 19호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, ① 피고 조합의 시공자 입찰 지침서 제16조에서 시공자 선정을 위한 조합원 총회에 소요된 비용은 낙찰자가 부담하도록 규정하고 있는 사실, ② 피고 조합은 2017. 3. 26.자 총회에서 원고 등을 시공자로 선정한 후 2017. 6. 17. 원고 등에게 총회비용 324,500,000(부가세 포함)을 정산해 줄 것을 요청한 사실, ③ K과 원고는 이를 공동수급자 부담비율인 60:40으로 계산하여 원고 등이 피고 조합에게 지급한 입찰보증금에서 차감하는 데 동의한 사실, ④ 이로써 원고는 총회비용으로 129,800,000원(= 32,500,000원 × 0.4)을 부담한 사실이 각 인정되므로, 위 총회비용 129,800,000원은 이 사건 공사도급계약에 따라 지출한 비용에 해당한다.

다) 설계용역비용 49,280,000원

갑 제15, 26, 28, 30호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, ① 원고는 2018. 11. 14. P과 이 사건 공동주택의 기획설계를 위한 설계용역계약을 체결하고, P에게 설계용역비로 2019. 1. 29. 8,800,000원, 2019. 4. 26. 8,800,000원, 2019. 8. 28. 4,400,000원 등 합계 22,000,000원(= 8,800,000원 + 8,800,000원 + 4,400,000원)을 지급한 사실, ② 원고는 2018. 11. 14. Q(변경 후 상호 : R)과 이 사건 공동주택의 외부환경디자인 설계용역계약을 체결한 후 설계용역대금으로 Q에게 2019. 1. 29. 2022. 10. 27. 각 13,640,000원 등 합계 27,280,000원(= 13,640,000원 + 13,640,000원)을 지급한 사실이 각 인정되므로, 위 각 설계용역비 합계 49,280,000원(= 22,000,000원 + 27,280,000원)은 원고가 이 사건 공사도급계약에 따라 지출한 비용에 해당한다.

3) 피고 조합의 주장에 대한 판단

피고 조합은, 이 사건 공사도급계약의 해제에 관한 책임이 원고에게 있으므로, 원고등의 입찰보증금 50억 원은 피고 조합에 귀속되어야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 공사도급계약은 원고의 귀책사유에 의해서가 아니라 도급인인 피고 조합의 민법 제673조에 따른 임의해제의사표시로 해제된 것임은 위에서 본 바와 같으므로, 이 사건 공사도급계약 해제의 책임이 원고에게 있음을 전제로 한 피고 조합의 위 주장은 받아들일 수 없다.

4) 따라서 피고 조합은 민법 제673조에 따른 손해배상으로 179,080,000원(= 총회비용 129,800,000원 + 설계용역비용 49,280,000원) 및 그 중 100,000,000원에 대하여는 이 사건 소장 송달 다음 날인 2022. 12, 28.부터, 나머지 79,080,000원에 대하여는 이사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음 날인 2023. 7. 19.부터 각 피고 조합이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2024. 4. 24.까지는 상법에서 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 위 손해배상채무에 대하여 이 사건 공사도급계약 해제일 다음 날인 2022. 7. 26.부터 지연손해금을 구하나, 민법 제673조에 따른 손해배상채무는 이행기의 정함이 없는 채무로서 채무자가 채권자로부터 이행청구를 받은 날에 이행기가 도래하므로 그 다음날부터 지체책임을 지는데, 원고가 이 사건 소장 또는 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 전에 피고 조합에 대하여 이행청구를 하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 청구는 받아들이지 않는다).

[2] 연대보증 조합임원의 책임

1) 관련 법리

보증의사의 존부는 당사자가 거래에 관여하게 된 동기와 경위, 그 관여 형식 및 내용, 당사자가 그 거래행위에 의하여 달성하려는 목적, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 할 당사자의 의사해석 및 사실인정의 문제이지만, 보증은 이를 부담할 특별한 사정이 있을 경우에 이루어지는 것이므로, 보증의사의 존재나 보증범위는 이를 엄격하게 제한하여 인정하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다98771 판결, 2013. 8. 23. 선고 2011다93636 판결등 참조).

2) 손해배상 청구에 대한 판단

이 사건 공사도급계약서 제10조 제1항에서 '이 사건 공사도급계약에 따른 피고 조합의 채무의 이행을 보증하기 위해 조합장, 임원이 연대하여 책임을 진다'고 규정하고 있음은 위에서 본 바와 같고, 갑 제3호증의1의 기재에 의하면, 이 사건 공사도급계약서에 "아래에 기명날인한 조합장, 이사, 감사 등 조합임원 전원(이하 '연대보증인'이라 함)은 "갑"의 주택재건축정비사업에 따른 "을"에 대한 기왕, 현재 및 장래에 부담하게 될 일체의 채무(이하 '채무'라 함)에 대해 연대하여 책임을 진다"라는 기재가 있고, 피고 C는 조합장으로서, 피고 D, E, I은 이사로서 각 자신의 이름 옆에 서명과 함께 도장이 날인된 사실이 인정된다. 피고 조합의 원고에 대한 손해배상금 지급의무는 이 사건 공사도급계약으로 인하여 발생한 채무이고, 위 피고 C, D, E, I은 이에 대하여 연대보증의 의사로 서명, 날인한 것으로 봄이 타당하므로, 위 피고들은 피고 조합과 연대하여 원고에게 손해배상금 179,080,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3) 대여금 반환청구에 대한 판단

이 사건 금전소비대차계약 제8조 제1항에서 '피고 조합의 임원 등은 본 계약에 따른 피고 조합이 원고에 대하여 부담하는 연체이자를 포함한 대여원리금 및 계약해지시의 원상회복의무에 대하여 피고 조합과 연대하여 책임을 진다'라고 규정한 사실은 위에서 본 바와 같고, 갑 제3호증의2의 기재에 의하면, '"을"의 연대보증인'이라는 기재 아래에 피고 C는 조합장으로서, 피고 D, E, I은 이사로서 각 자신의 이름 옆에 서명과 함께 도장이 날인된 사실이 인정된다. 따라서 피고 C, D, E, I은 피고 조합과 연대하여 원고에게 대여금 4,875,167,880원 및 이에 대한 지연손해금을 반환할 의무가 있다.

4) 피고들의 주장에 대한 판단

가) 피고들은, 피고 조합의 임원이라는 이유만으로 피고 C 등에게 이 사건 공사도급계약과 관련하여 발생하는 모든 채무를 무제한적으로 부담하는 것은 부당하다는 취지로 주장한다.

나) 위에서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 공사계약 및 이 사건 금전소비대차계약을 체결할 당시 피고 조합은 별다른 자산이 없는 상태로서 원고로서는 피고 조합 외에 피고 조합의 임원들로 하여금 피고 조합의 채무를 보증하도록 할 필요성이 있었던 점, ② 이 사건 사업은 사실상 시공사가 피고 조합에 대여한 대여금과 조합원들의 분담금을 초기 재원으로 하여 진행되는데, 사업비가 방만하게 운용된다면 이는 원고의 자금 손실로 이어지고, 원고로서는 일반 분양자들로부터 분양대금을 받기까지 이를 회수할 방법이 없으므로, 이 사건 사업 운영에 책임이 있는 피고 조합의 임원들에게 피고 조합의 채무에 대한 연대책임을 지워 정비사업을 성실히 수행하도록 강제할 방법이 필요한 점, ③ 정비사업의 특성상 그 진행기간이 길고 변수가 많아 공사도급계약이 중도에 해지되는 경우가 많으므로, 수급인인 원고로서는 이 사건 사업의 실질적인 운영 주체인 피고 조합의 임원들에게 연대보증책임을 지우는 것 외에 달리 이 사건 공사도급계약에 따른 의무 이행을 강제할 방법이 없는 점, ④ 피고 조합의 임원들인 피고 C, D, E, I 또한 이러한 사정들을 인식하고 이 사건 공사도급계약 및 이 사건 금전소비대차계약서에 서명, 날인한 것으로 보이고, 위 조항의 명문의 기재 내용에 비추어 보더라도 위 피고들의 연대보증 의사가 명확히 존재한다고 인정하는 데에 별다른 무리가 없다고 보이는 점 등을 고려하면, 피고들이 주장하는 사정만으로, 원고가 피고 C, D, E, I에 대하여 연대보증의 책임을 구하는 것이 현저히 부당하다고 볼 수는 없다.