2000.1.28 제정되어 2000.7.1부터 시행되고 있는 「도시개발법」은 종전 「도시계획법」상의 일단의 주택지 조성사업, 일단의 공업용지 조성사업 및 시가지조성사업과 「토지구획정리사업법」상의 토지구획정리사업을 도시개발사업으로 통합한 법률로서 제정 과정에서 정치한 법적 검토가 다소 부족하여 여러 가지 법적 문제점을 낳고 있다는 점은 지난 칼럼에서 이미 언급한 바 있다. 이번 칼럼에서는 그 문제점 중 하나로 도시개발사업 중 수용 또는 사용방식의 사업시행자로서의 토지소유자 규정에 관한 문제점을 추가로 다루어 보기로 한다.

수용 또는 사용방식의 도시개발사업 절차는 원칙적으로 도시개발구역의 지정 및 개발계획의 수립·고시, 시행자 지정, 실시계획의 인가, 조성토지등의 공급, 준공검사 및 공사완료의 공고 순으로 진행된다. 그런데 도시개발구역의 지정 및 개발계획의 수립·고시권자는 원칙적으로 시·도지사이지만 시·도지사가 개발계획을 직접 수립하는 경우는 드물며 대부분 시장·군수 또는 구청장이 직접 수립하여 도시개발구역의 지정을 요청하거나, 시행자가 되려고 하는 자가 구역 지정 및 개발계획(안)을 마련하여 시장·군수 또는 구청장에게 이를 제안하고 이를 토대로 하여 시장·군수 또는 구청장이 도시개발구역의 지정을 요청하는 것이 통상적인 경우이다.

이 경우 수용 또는 사용방식의 사업시행자가 될 수 있는 토지소유자는 도시개발구역 안의 토지소유자로서 도시개발구역 안의 국·공유지를 제외한 토지면적의 3분의 2 이상을 소유한 자(「공유수면매립법」에 의한 면허를 받은 자를 당해 공유수면을 소유한 자로 보고 그 공유수면을 토지로 본다)를 말하는데, 도시개발구역 지정 제안 단계에서는 토지면적의 3분의 2 이상의 소유 요건을 다소 완화하고 있다. 즉 도시개발구역 안의 토지소유자가 사용 또는 수용방식으로 제안하는 경우에는 도시개발구역 안의 국·공유지를 제외한 토지면적의 3분의 2 이상을 사용할 수 있는 권원(토지사용승락서 및 토지매매계약서를 말한다)을 가지고 2분의 1 이상을 소유할 것을 요건으로 하고 있다(「도시개발법」 제11조제5항).

 

다만, 「도시개발법」은 제11조제6항에서 토지소유자가 도시개발구역의 지정을 제안하고자 하는 경우에는 대상구역의 토지면적의 3분의 2 이상에 해당하는 토지소유자(지상권자를 포함한다)의 동의를 얻도록 하는 규정을 추가로 마련하고 있는 바, 여기에서 말하는 대상구역을 도시개발구역으로 해석할 경우 토지소유자가 토지면적의 2분의 1 이상을 소유하고 도시개발구역 안의 국·공유지를 제외한 토지면적의 3분의 2 이상을 사용할 수 있는 권원을 확보하였다고 하더라도 국·공유지를 포함할 경우 도시개발구역 전체 토지면적의 3분의 2 이상의 동의요건을 충족하지 못할 수 있고 이 경우에는 추가 동의서를 징구하여야 한다. 이 경우 국·공유지 관리청의 동의가 매우 중요한 관건인데 도시개발구역 지정 제안 단계에서 국·공유지 관리청의 동의를 얻는 것이 사실상 곤란하기 때문에 동의율 충족에 다소간 어려움이 발생할 수 있다.

한편 도시개발법이 2007.4.11 개정되기 이전에는 도시개발구역 안의 토지소유자 속에 지상권자가 당연히 포함되는 것으로 규정되어 있었으나, 현재에는 도시개발구역 지정제안의 동의단계에서만 토지소유자 속에 지상권자를 포함시키고 있다는 점을 반드시 유념하여야 한다. 이 경우 지상권이 설정된 토지에 대한 소유권 또는 지상권을 가진 자의 동의는 각각 해당 지상권이 설정된 토지면적의 2분의 1에 해당하는 토지에 대한 동의로 산정하게 된다.

그러면 시행자 지정처분은 언제 이루어지는가. 통상적으로는 도시개발구역 지정 이후에 별도의 지정절차를 거쳐 이루어져야 하지만 도시개발구역 지정 시 개발계획에 ‘도시개발사업의 시행자에 관한 사항’이 포함되도록 되어 있어 개발계획에서 이미 시행자를 확정한 후 별도의 시행자 지정처분이 이루어지고 있다. 이 경우 시행자 지정처분이란 다분히 후속적·요식적인 행위에 그치게 된다. 원래 개발계획에서 말하는 ‘도시개발사업의 시행자에 관한 사항’은 시행자를 특정 하는 것이 아니라 시행자 지정에 관한 일반·추상적인 규율내용을 담는 것이며, 시행자의 특정은 시행자 지정처분단계에서 이루어지는 것이 정상적인 것이다.

 

다만, 이렇게 해석하더라도 개발계획 수립 시점에 시행자 지정처분이 동시에 이루어질 수 있다는 점을 배제하는 것은 아니다. 따라서 개발계획의 고시 시점에 시행자 지정처분이 동시에 이루어질 수 있지만 이 경우 이런 사실을 반드시 명기하여 고시할 필요가 있다. 이렇게 함으로써 일반 국민은 도시개발구역의 지정 및 개발계획 전체에 대한 이의를 제기하거나 시행자 지정처분만을 별도로 떼어 행정쟁송의 대상으로 삼을 수 있게 된다.

마지막으로 지적하고 싶은 점은 수용 또는 사용방식의 사업시행자로서의 토지소유자가 도시개발사업에 필요한 토지등을 수용 또는 사용하기 위해서는 사업대상 토지면적의 3분의 2 이상에 해당하는 토지를 소유하고 토지소유자 총수의 2분의 1 이상에 해당하는 자의 동의를 얻어야 하는 데, 이 조항과 시행자 지정요건과의 관계 설정에 문제가 있다는 것이다. 즉 수용 또는 사용방식의 도시개발사업 시행자가 되고자 하는 토지소유자는 시행자 지정 당시 이미 토지면적의 3분의 2 이상에 해당하는 토지(다만, 시행자 지정처분 시점에는 도시개발구역 안의 국·공유지 면적을 제외한 토지면적의 3분의 2 이상에 해당하는 토지라는 점에서 다소 차이가 있는 것은 사실이다)를 소유하여야 하므로 토지등을 수용하고자 하는 경우에는 토지소유자 총수의 2분의 1 이상에 해당하는 자의 동의만 추가로 얻으면 된다.

그런데 시행자 지정처분은 도시개발구역의 지정처분과 독립된 별개의 행정처분으로서 시행자 지정을 받은 자에게 도시개발구역 안에서의 도시개발사업을 독점적으로 시행할 수 있는 법적 권한을 부여하는 것인데, 시행자 지정처분 이후에 토지소유자 총수의 2분의 1 이상의 동의를 얻지 못하면 토지등을 수용하지 못하게 되는 바, 이렇게 될 경우 수용 또는 사용방식으로 사업을 시행하지도 못하는 자를 시행자로 지정한 셈이 되어 심히 부당한 결과를 초래하게 되고 시행자 지정처분의 법적 효력을 상당히 유동적으로 만들게 되는 문제가 있다.

따라서 수용 또는 사용방식의 시행자 지정처분 이후에 토지등을 수용하는 단계에 가서 별도의 토지소유자 동의요건을 규정하는 것은 입법 체계적으로 상당한 문제를 내포하고 있으므로 토지소유자 동의요건은 사업시행자 지정처분 단계에서 동시에 충족하도록 규정하는 것이 바람직할 것이다. 더욱이 2007.4.11 도시개발법의 개정으로 ‘토지소유자 총수의 3분의 2 이상의 동의’에서 ‘2분의 1 이상의 동의’로 완화되면서, 토지소유자 산정기준일을 도시개발구역지정 고시일을 기준으로 하며, 동 기준일 이후 시행자가 취득한 토지에 대하여는 동의 요건에 필요한 토지소유자의 총수에 포함하고 이를 동의한 자의 수로 산정하게 됨으로써 동의요건이 현저히 낮아졌다.

 

따라서 토지소유자의 사업 추진을 원활히 하기 위하여 시행자 지정 단계에서 토지면적의 3분의 2 이상의 소유 요건만을 규정하고 수용 또는 사용의 단계에서 토지면적의 3분의 2 이상의 동의 요건에 더하여 토지소유자 총수의 2분의 1 이상의 동의를 얻도록 하는 것은 지나친 입법적 관용이라고 판단된다. 결국 토지소유자가 시행자 지정 이후에 토지소유자 총수의 2분의 1 이상의 동의를 별도로 얻어 수용 또는 사용할 수 있는 지위를 확보하도록 하는 규정은 시행자 지정 단계부터 토지소유자 총수의 2분의 1 이상의 동의를 얻도록 개정하고 수용 또는 사용단계에서의 동의규정은 삭제하는 것이 바람직할 것으로 판단된다.

 

 

 

△ 도시개발법

제11조 (시행자 등) ①도시개발사업의 시행자(이하 "시행자"라 한다)는 다음 각 호의 자중에서 지정권자가 이를 지정한다. 다만, 도시개발구역의 전부를 환지방식으로 시행하는 경우에는 제4호의 토지소유자 또는 제4호의2의 조합을 시행자로 지정한다.
  1. 국가 또는 지방자치단체
  2. 대통령령이 정하는 정부투자기관
  2의2. 대통령령이 정하는 정부출연기관
  3. 「지방공기업법」에 의하여 설립된 지방공사
  4. 도시개발구역 안의 토지소유자(「공유수면매립법」 제9조의 규정에 따라 면허를 받은 자를 당해 공유수면을 소유한 자로 보고 그 공유수면을 토지로 보며, 제20조의 규정에 따른 수용 또는 사용방식의 경우에는 도시개발구역 안의 국·공유지를 제외한 토지면적의 3분의 2 이상을 소유한 자를 말한다)
  4의2. 도시개발구역 안의 토지소유자(「공유수면매립법」 제9조의 규정에 따라 면허를 받은 자를 당해 공유수면을 소유한 자로 보고 그 공유수면을 토지로 본다)가 도시개발을 위하여 설립한 조합(도시개발사업의 전부를 환지방식으로 시행하는 경우에 한하며, 이하 "조합"이라 한다)
  5. 「수도권정비계획법」에 의한 과밀억제권역에서 수도권외의 지역으로 이전하는 법인중 과밀억제권역안의 사업기간 등 대통령령이 정하는 요건에 해당하는 법인
  5의2. 「주택법」 제9조의 규정에 따라 등록한 자 중 도시개발사업을 시행할 능력이 있다고 인정되는 자로서 대통령령이 정하는 요건에 해당하는 자(「주택법」 제2조제4호의 규정에 따른 주택단지와 그에 수반되는 기반시설을 조성하는 경우에 한한다)
  6. 「건설산업기본법」에 의한 토목공사업 또는 토목건축공사업의 면허를 받는 등 개발계획에 적합하게 도시개발사업을 시행할 능력이 있다고 인정되는 자로서 대통령령이 정하는 요건에 해당하는 자
  6의2. 「부동산투자회사법」에 따라 설립된 자기관리부동산투자회사 또는 위탁관리부동산투자회사로서 대통령령이 정하는 요건에 해당하는 자(제1호 내지 제4호 또는 제5호 내지 제6호에 해당하는 자와 공동으로 시행하는 경우에 한한다)
  7. 제1호 내지 제4호 또는 제5호 내지 제6호의2에 해당하는 자 2 이상이 도시개발사업을 시행할 목적으로 출자하여 설립한 법인
  ⑤제1항제2호 내지 제3호에 해당하는 자, 도시개발구역 안의 토지소유자(수용 또는 사용방식으로 제안하는 경우에는 도시개발구역 안의 국?공유지를 제외한 토지면적의 3분의 2 이상을 사용할 수 있는 대통령령이 정하는 권원을 가지고 2분의 1 이상을 소유한 자를 말한다) 또는 제1항제5호 내지 제7호에 해당하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 시장?군수 또는 구청장에게 도시개발구역의 지정을 제안할 수 있다. 다만, 제3조제3항의 규정에 해당하는 자는 건설교통부장관에게 직접 제안할 수 있다.
  ⑥토지소유자 또는 제1항제5호 내지 제7호(제1항제1호 내지 제3호에 해당하는 자가 대통령령이 정하는 비율을 초과하여 출자한 경우는 제외한다)에 해당하는 자가 제5항의 규정에 의하여 도시개발구역의 지정을 제안하고자 하는 경우에는 대상구역의 토지면적의 3분의 2 이상에 해당하는 토지소유자(지상권자를 포함한다)의 동의를 얻어야 한다.

제21조(토지등의 수용 또는 사용) ①시행자는 도시개발사업에 필요한 토지등을 수용 또는 사용할 수 있다. 다만, 제11조제1항제4호?제5호 내지 제6호의2 및 제7호(같은 항 제1호 내지 제3호에 해당하는 자가 100분의 50 비율을 초과하여 출자한 경우를 제외한다)에 해당하는 시행자는 사업대상 토지면적의 3분의 2 이상에 해당하는 토지를 소유하고 토지소유자 총수의 2분의 1 이상에 해당하는 자의 동의를 얻어야 한다. 이 경우 토지소유자 동의요건 산정기준일은 도시개발구역지정 고시일을 기준으로 하며, 동 기준일 이후 시행자가 취득한 토지에 대하여는 동의 요건에 필요한 토지소유자의 총수에 포함하고 이를 동의한 자의 수로 산정한다.

 

 

△ 도시개발업무지침

1-6-4. 지상권이 설정된 토지에 대한 동의면적을 산정함에 있어 개발구역 안의 토지에 관하여 소유권 또는 지상권을 가진 자의 동의는 각각 당해 지상권이 설정된 토지면적의 2분의 1에 해당하는 토지에 대한 동의로 산정한다.